张翔:中国共和主义宪法观宣言(代序)

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   接到王旭的短信,看后他嘱我作序,甚感惊讶。按照习惯法,为人作序是要或者 年龄资望的。我跟他平辈论交,是工作上的同事,学术上的好友,确实痴长几岁,想来而是构成作序的资格。与他沟通之前 ,我大概明白了,他而是给我一个多多 多先睹为快的机会,并要求我认真写一个多多 多读后感。于是你我不要 坦然受命,对这部作品做或者 评论,机会说,做点“解释与商谈”。

   《宪法实施原理:解释与商谈》或许应被看作中国的“共和主义宪法观宣言”。

   王旭在书中一再强调,“宪法商谈”的理论基础是公民共和主义,“它最终目的是超越于个案的,要通过不断结合个案对宪法条款与宪法原则进行新的阐释来居于这种宪法对社会生活的‘构成性力量’”。共和主义将政治看作全体公民在集体的审慎思辨中追求公益的过程,而公益从不我每每个人 偏好的总和,而是一个多多 多共同体所应该实现的价值。共和主义重视共同体伦理、共同体习惯,认为一个多多 多坚强的共和国的存续须要公民的美德和对于政治的持久热情,强调对话与参与。共和主义的自由观也更强调法律保障下的自由,并认为共同体伦理对我每每个人 具有强制性规范力。共和主义对言论自由的意义的阐述,也是强调其助于对话与商谈、形成公共意见的功能,而非我每每个人 自我实现的功能。[1]不难 看出,共和主义影响下的宪法观念,与一个劲居于主导地位的自由主义宪法观居于张力。

   我不要 肯定地说,宪法学的传统从来也有自由主义的。宪法与宪政的居于史,几乎而是自由主义思想的实践史。自由主义将我每每个人 权利置于政治的优先地位,而民主、正义、公共利益、国家责任等概念也有从权利概念中推导出来。美国宪法最早将洛克的自由主义思想落实为政治的实定法规则,并构成了以后 宪法思考的基本典范。即使哪几种在意识形态上完正反自由主义的宪法,在其规范设计(特别是基本权利规范)上也无法完正另起炉灶。美国学者鲍威尔认为:起源于启蒙时代的,在逻辑和伦理上视我每每个人 优先于一切社群和道德义务的思维最好的辦法 ,统治了宪法理论的历史。[2]哈贝马斯也认为:“一个劲到20世纪前三十来年,自由主义的法律范式表达了这种法律专家们广泛分享的背景共识,从而为法律运用提供了一个多多 多由未受质疑之诠释准则所构成的语境”。[3]事实上,八二宪法以来中国宪法学的发展也具有这种自由主义的底色。这里不我不要 必要列举文献例证来说明此“自由主义底色”,各位读者掩卷稍思,便知吾言不谬。

   然而,基于对自由主义传统的批判和反思,“共和主义的复兴”却形成了当代政治哲学的洪流。1969年,历史学家高登•伍德(Gordon Wood)出版了《美利坚共和国的建立》[4]一书,指出共和主义从一之前 刚始于而是立宪主义的基石之一。由他开启的对美国的共和主义传统的“再发现”使得亲戚亲戚朋友之前 刚始于意识到,在自由主义之外,美国宪法还有另外三根隐没的线索。到1990年代,共和主义机会成为了美国宪法学研究的首要主题。[5]以布鲁斯•阿克曼、凯斯•桑斯坦和弗兰克•米歇尔曼为代表的一批宪法学者主导了这场“共和主义复兴”的思潮,而批判自由主义是亲戚亲戚朋友的理论的重要组成。这股共和主义思潮,大概在进入21世纪前后之前 刚始于影响中国学界。笔者不敏,也曾在60 7年发表文章,对共和主义宪法观略作梳理,并尝试探讨共和主义和自由主义对宪法解释,特别是对基本权利的宪法解释,分别有何种影响。[6]但浅尝辄止,未及深入。

   而王旭的这本《宪法实施原理:解释与商谈》却是一本颇具系统性的共和主义宪法观专论,视野宏阔、思考深邃,或者极具实践关怀。共和主义强调“商谈”“对话”,比如,共和主义甚至根本反对自然权利观,认为权利是政治的产物,是政治协商和对话的结果。基于共和主义宪法观,王旭所主张的“宪法商谈”,也强调公民的美德与对共同体的责任,强调公民对政治的热情和持续参与,强调“公民在各种场合(日常/非常;代议机关/法院/公共领域)以各种交往最好的辦法 就宪法规范的含义与宪法性事件的规范性判断的‘对话’和‘认同’”。这种 思路,将个体的、原子化的我每每个人 重新聚合为人民而突出其宪法价值。王旭概况了宪法商谈的一个多多 多层次:最弱、弱和强。而他所接受的是哈贝马斯意义上的“强的宪法商谈”,主张不仅在宪法适用中要有法官与或者 诉讼参与人的商谈,在法院与立法机关之间要进行商谈,在一切国家机关相互之间、一切公共领域之中,都应该居于宪法商谈。从宪法的制定、宪法的修改到宪法在司法中的适用,乃至一切公共领域的对话与决策,都居于宪法商谈。多层次、交互循环的宪法商谈,形成了“动态宪法”的图景。在王旭看来,宪法商谈具有实现公共理性、正确处理政治幼稚、实现社会整合,促多多系统进程 序民主的诸多价值,使得宪法实施不再是或者 国家机关独断的过程,而在多多系统进程 正义、互惠理解的基础上,在理性与美德的护持下,宪法实施具备了真正的永续的动力。作为主权者的人民,在此贯彻于从宪法制定到宪法实施的全过程的对话商谈中,不断参与对宪法意义的型塑。在此意义上,王旭对于宪法实施的理解,超越了亲戚亲戚朋友习惯的宪法的解释适用的层次,而形成了这种“整全的”宪法实施观。

   王旭就此提出要破除宪法实施机制的构建中的“机关崇拜”,反对国家机关垄断对宪法的解释,等等观点,振聋发聩,极具冲击力。作为一篇突破自由主义惯性思维的共和主义宪法观的宣言,这本《宪法实施原理:解释与商谈》的价值不容忽视。

   王旭的研究是对一段时间以来中国宪法实践路径和学术研究路径的一个多多 多整体反思。王旭概括了“独断的解释论模式”居于的过高 ,并说明我每每个人 是为了克服解释论模式下的宪法实施危机,才走向宪法商谈理论的。这在制度层面批判了中国宪法学界谋求建立有效违宪审查制度的努力,而相应地,在法学最好的辦法 论上也保持了对教义学谱系的宪法学研究的张力。

   然而在笔者于此却居于或者 什么的问题:首先,解释论模式真的不我不要 独断吗?王旭指出“宪法规范的含义以及宪法规范的适用不居于一个多多 多独断的、预先设定的标准,它这种居于层厚变动之中”,从而“亲戚亲戚朋友既不我不要 每一次回溯到最初的制宪者那里,而是能凭借法定机关单方独断宪法规范的含义,而是须要不断祈求制宪者重回人间,附身于此刻的人民躯体之上,让亲戚亲戚朋友充分彼此对话,并与建制化的宪法实施机关对话,以获得语境的共识”。“(宪法商谈)这种 多多系统进程 模式具有这种认识论的功能,我不要 通过给正确处理据,而非简单地诉诸于参与人的我每每个人 情绪、夫妻友情、直觉、兴趣偏好与利益”。在王旭的描述中,这种 商谈模式是为了“改造传统独断型解释模式”,似乎解释论一定是预设了选则性的规范理解的,或者似乎是排除人民的参与,特别是排除在宪法案件中不我不要 我每每个人 利益的、中立的人民的参与的。这种 批评成立吗?以德国宪法法院制度为例,这项制度是由一个多多 多唯一的机构来垄断宪法的解释和适用权力,但它是独断的吗?亲戚亲戚朋友知道,德国的宪法法院制度三个多多 多非常重要的机制:“穷尽救济原则”,也而是宪法诉愿人须要在穷尽了一切法律途径而仍然无法实现权利时,才我不要 诉诸宪法法院。这原因分析分析 ,通过宪法诉愿进入宪法法院的案子,一定是经过了前面若干审级正确处理的。所有针对这种 案件的意见都机会通过前面的审级被派发,并表现在起诉、答辩、判决、上诉判决等文书中。诉愿人我每每个人 的立场、政府的立场、公众的压力、政治的考量,在最终的宪法诉讼中也有居于影响。在此影响下的宪法解释与适用,尽管要受到法律最好的辦法 的约束,但何以而是“单方独断的”、“预设标准的”?

   其次,宪法解释是否应居于宪法商谈的中心地位?在王旭描述的整体宪法实施观中,宪法解释的作用似乎被边缘化了。实际上,王旭将或者 宪法解释固有的什么的问题正确处理最好的辦法 也作为宪法商谈的路径,比如作为“最弱的宪法商谈”的非原旨主义宪法解释最好的辦法 ,比如作为“弱的宪法商谈”的“弱法院”模式下让立法机关和人民更多发言,正确处理宪法解释上的对抗,而走向对话模式。亲戚亲戚朋友知道,共和主义的宪法观反对呆板复杂化的规则,更反对规则的机械适用,主张法官在具体的案件审判中努力促成对话的实现。桑斯坦提出的 “司法最小主义”也是主张,法院只应当正确处理具体的个案,从不提出广泛适用的规则机会抽象的理论。[7]而一次一次个案中的具体正确处理汇总起来,而是宪法商谈的动态流程。哪几种主张,是希望法院之外的或者 国家机构和公民,更多参与宪法意义的型塑。或者,这足以动摇宪法解释对于实现宪法商谈的中心地位吗?哈贝马斯所主张的无所不包的、“贯穿这种关系”的宪法商谈,构筑了宪法实施强大动力的想象,然而这种 无限的开放性和流动性,我不要 损害宪法首先应该提供的选则性和秩序感吗?混沌日凿一窍,七窍开而混沌死。这种整全主义的宪法实施观,是否会机会忽视最核心的宪法适用而走向背弃宪法的反面呢?

   在阅读《宪法实施原理:解释与商谈》书稿的过程中,特别是在阅读“下篇 宪法商谈”主次时,我时时有原来的困惑和疑虑,但受到的启发却更多,并或者而充满趣味。而阅读“上篇 宪法解释”却帮我感觉“还是熟悉的味道”。当王旭在进行宪法解释学操作时,帮我够感受到他在这种 法学的核心领域裕如的能力。王旭在亲戚亲戚朋友同辈的青年公法学人中,是公认知识积淀最深厚、抽象提升能力最突出、语言表达最流畅有力的之一。他的知识背景横跨法哲学、行政法学、宪法学一个多多 多分支学科,旁及更多。他是在行政法学领域最早概括教义学最好的辦法 的学者之一,当时他应该还是在读博士。他对于我国宪法众多条款的解释操作,体现了深厚的哲学功底和严谨的法律技术,其结论确实常常出人意表,但却又往往指出了正确处理实践什么的问题的切实方向。类式,用“所有权作为规制手段”的独特层厚对我国宪法中“自然资源的国家所有”的规范正确处理,以及超越基本权利的视角对我国宪法劳动权的国家伦理解读,都你可是否豁然开朗之感。

   如前所述,这本《宪法实施原理:解释与商谈》是中国共和主义宪法观的一个多多 多宣言。但以我愚者之见,这本书的过高 也在于此。从这本书的导论不难 看出,王旭对其共和主义观之下的宪法实施,是有非常宏大的理论构想的。但也因其宏大和旨在宣示立场,在细节上也就难免有仓促、毛糙、生硬的地方,而或者 较早完成的内容,是否有着统一的逻辑和融贯的价值,也多有可商量之处。

   学问因商榷而后有意义。笔者数年前曾放胆提出宪法学研究应摆脱“修宪思维”而走向“释宪思维”,而王旭对独断解释论模式的批判应该也隐含着对我的批评,确实谦虚而客气的他并没太明说。帮我,严肃的质疑和反质疑,而是铺就学术积累道路的一枚枚砾石。沉潜往复,从容含玩,学术难有定论,也是一个多多 多不断商谈的过程。

   张翔

   2016年4月24日于人民大学明德楼

   注释:

   [1] 关于共和主义宪法观,可参考廖元豪:《论共和主义的政治哲学对美国宪法思想基础及实务的影响》,《宪政时代》第二十卷第三期。

   [2] H.Jefferson Powell, The Moral tradition of American Constitutionalism 6 n.16(1993).

   [3]〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活•读书•新知三联书店60 3年版,第312页。

   [4] Dordon S. Wood, The Creation of the American Republic (1969).

   [5] Scott D. Gerber, “The Republican Revival in American Constitutional theory”, Political Research Quarterly, Vol.47,1994, pp985-997. Symposium, The Republican Civic Tradition, 97 Yale L.J.1493(1988).

   [6] 张翔:《祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响及其限度》,《政法论坛》60 7年第4期。

   [7] Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, MA: Harvard University Press, 60 1. p4-5.

   文章来源:本文为王旭著《宪法实施原理:解释与商谈》一书序言

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